温岭鞋厂发生火灾 这些保险需提前布局
因此,帝国在德意志共同法律的统一和形成中的作用十分有限。
下面这个例子验证了笔者所说的这个现象。法教义学方法中的法律解释、法律漏洞填补、一般性条款(概念)的特殊适用等,构成欧陆法系的法律方法。
[39] 总之,我们法律人需要保持一种谦卑的态度,来看待自己的职业和工作。法律方法中符合超越制定法文本、具有超越法律作用的方法,在文义解释中就有限缩解释和扩张解释,另外在论理解释中就有体系解释、历史解释、当然解释、目的解释、合宪性解释,再加上比较法解释和社会学解释,也是超越制定法文本的。[82]这五组基本上分别对应了Jurisprudential model与Sociological model的二元论。因此,苏力所谓的只对一年级新生的要求,是不那么准确的。可是委员们并没有这样考虑,以为通过少数服从多数的票决,就可以成为撤销学位的理由。
苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于法律人的思维的言说,说成是寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益。[82]详见颜厥安:《规范、论证与行动:法认识论论文集》,台湾元照出版公司2004年版,页9—17。http://www:univs.cn,2008—05—04—09:34:03。
不仅因为他们是同龄人,而且还有类似的家庭背景。埃利希指出,法律是秩序规则的表达,那些设计法律的人,律师、法官和立法者,他们的任务就是解释和维护生活内在的和谐一致,如果他们对生活的某一方面视而不见,那么这种表达很可能是错误的。在这里,霍姆斯跳出了传统的对法律进行逻辑分析的框框,他将法律与政治、经济等社会因素相联系,强调法的本质在于实用的主观经验。[46]卡多佐支持格梅林的这一观点,并在自己的著作中多次引用。
[49]前注[2],参照卡多佐书,第75页、85页。在某种意义上,当我们在把逻辑性、融惯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际,我们的确也是在运用社会学的方法。
他认为,在一些部门,如侵权法、公用事业法、信托关系法以及与操行(conduct)相关的那些法律部门,社会学方法似乎要取代与之竞争的其他方法,这就是,在司法权力运作空隙的限制内,前后一致的美德必须作出让步的领域。[39]由于时代前进了,且一国的商业繁荣了,任何国家追求的、与其商业相关的并为促进其商业利益的政策进程都必定会经历各种变革和发展。[8]他的演讲和著作谈得较多的是,法官如何判案、判案的时候自己究竟做了什么、如何进行司法创新等问题。诚如马克斯·韦伯认为的那样,英国的普通法就是沿着法官创制法的方式向前发展的,具有司法经验和素有训练的专家日益广泛地参与这一发展过程。
与此相应,在美国的法学理论界,亦很快形成了一种新的理论为这种变化的社会形势服务。对此,卡多佐曾发表过自己的看法:从个人主义的自由主义向非系统的集体主义转变已经在社会秩序上带来了一些变化,伴随这些变化就需要对基本权利和义务作出一种新的系统的阐述。[29] 此外,在美国具有立法性质的法律重述也与社会现实密不可分。[2] 伴随着法律社会化的思潮,美国又掀起了法律现实主义运动。
但是,这样说并不排斥立法机关的作用。这就是卡多佐所追求的通过司法过程的法律的成长。
波斯纳认为,实用主义哲学坚持以后果检验命题,以符合社会需求和人的其他需求而不是以客观的标准来评估法律推理。[27]这也是符合普通法系法律效力的规则的,因为在普通法国家,成文法的效力优于判例法,而对判例法的适用以遵循先例为原则。
[16] 在他后来的演讲和著述中,卡多佐继续强调司法工作联系社会实际的重要性。在社会生活日益复杂的今天,我国的司法也应该重视与社会现实的联系,充分发挥司法的能动性,提高法官的专业素养。相关的法学理论也应该积极尊重社会现实,营造一个良好的司法环境,为社会的和谐和安宁发挥司法的功能和作用。有资料反映:在相当长的时期内,卡多佐任职时的纽约上诉法院只审查案件的法律问题,并且专门关注那些能够涉及法律改革的案件。卡多佐的社会学法学思想也给我国的立法与司法工作带来了某些启发。我国学者称赞这部著作展示了卡多佐将历史、事实与现实人生融为一体,于司法过程的现实考量和合理性追求中恰遇裁判的实用主义法律智慧和悲悯心性。
[6]显然,庞德的社会学法学思想深刻地影响了卡多佐,在后来的演讲和著述中,卡多佐曾多次引用了庞德的社会学法学观点。卡多佐生于1870年,卒于1938年,他的一生处在美国历史上一个沧桑巨变的时代。
与多数著名法学家均从事过法学教学及理论研究的背景不同,卡多佐一生一直是在法律实务岗位上工作。当然,将规则或原则适用于事件组合的不断变化,需要法官的创造性活动。
卡多佐作为法律研究会的重要成员,他积极主张法律重述,认为重述将使普通法原则得到清理,既可避免把原则表述得过于具体,同时又可以使杂乱无章的先例确定无疑,井然有序。他始终从现实中探求法律成长的方向,认为社会现实深刻地影响着法律思维的发展。
[15]前注[2],卡多佐书,译者前言第5页、第39页。在司法实践过程中,卡多佐的论辩具有说服力,且体现了他对生活的现实态度。[10]本杰明·卡多佐著:《法律的成长与法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第34页。例如1927年出版的《法律科学的悖论》的主旨仍旧是司法工作的重要性、难度及微妙之处。
而另一方面,我们应当关注社会现象,确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则。[49] 在美国,法官的司法活动是一种创制性工作。
[4]卡多佐的许多思想都来源于霍姆斯,以至于有学者认为,卡多佐的《司法过程的性质》与霍姆斯更早一点的作品《法律的道路》一起,有力地推动了繁荣于19世纪20、30年代,在二战中逐渐消失的法律现实主义运动。[52]社会效果则是指司法活动的客观公正性被社会所认同,实现了法的秩序、自由、正义、效益等基本价值。
因此,卡多佐将法律改革的重要任务寄希望于法官及法学家身上。相反,法学发展的真正源泉,法律真知的真正来源,必定是法律的实践和社会现实。
在他的司法意见书中也出现了生活与经验有助于法官权衡相互冲突的利益的描述。(二)其他思想家的影响 置身于那个时代的卡多佐之所以深受社会学法学观点的熏陶,主要是因为受霍姆斯等思想家思想的影响。社会学方法何以重要?卡多佐指出,它在我们这一代中正变成所有力量中最大的力量,即社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。 二、核心观点:法律发展的真正源泉在于社会现实 卡多佐的社会学法学思想观点可以概括为一句话:法律发展的真正源泉在于社会现实。
[24]前注[2],卡多佐书,第78页。[20]法官可以在案件审理过程中,结合对社会需求和社会价值的认识,而参与法律改革,弥补立法机关的懈怠。
当时的美国处在工业化、城市化高速发展的社会转型期,由于社会变化,先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。卡多佐奉行的社会学法学理论与马克思主义的这一信念极相类似。
[16]前注[10],卡多佐书,第38页、39页、74页。[21]从而使法律获得真正的发展。
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